Как сторонники «живой конституции» реагируют на аргумент о том, что она подрывает демократию?

Даже самый строгий оригиналист не стал бы утверждать, что конституцию можно понимать совершенно буквально во всех современных случаях, к которым она должна применяться. ¹

Двумя основными препятствиями, препятствующими полностью буквальному применению, являются:

1. Формулировка, вероятно, преднамеренно расплывчата и, следовательно, обязательно требует толкования.
2. Возникают новые обстоятельства, не предусмотренные основателями, вроде телефона и обмена сообщениями вместо писем.

Если мы примем эту предпосылку, мы внезапно столкнемся с постепенным, а не качественным различием: обе стороны согласны с тем, что некоторая интерпретация необходима — различия касаются того, какие обстоятельства оправдывают интерпретацию и как далеко может зайти интерпретация; и ни одна из сторон не утверждает, что судьи могут произвольно переписывать конституцию. У них разные мнения о том, что можно было бы назвать «неизменным ядром», и, что неудивительно, они открыты для интерпретаций, соответствующих их убеждениям.

Обсуждение трудностей, присущих оригинальной позиции, можно найти в этой статье Института Брукингса. В нем упоминается несколько случаев, когда предположительно оригинальные судьи интерпретировали конституцию довольно широко ( Объединенные граждане и закон об избирательных правах).

Поэтому теоретические различия могут быть не такими большими, как кажутся. На практике ни один оригиналист не может избежать интерпретации, и сторонники «живой конституции» не предлагают переписывать конституцию без демократического надзора.

_{¹ По запросу общественности: «Рассмотрите Четвертую поправку. Как первоначально понималось, обычно требовалось, чтобы правительство получило ордер на обыск дома. место или более современным способом, используя тепловизионное устройство, чтобы заглянуть внутрь». (Нейл Горсач во Time , выделено мной.) Это явно интерпретация, расширение первоначального значения слова «поиск», как его понимали отцы-основатели, в свете новых технологий. Тем не менее Горсуч использует это как пример для поддержки своего оригинальности ;-). Это довольно узкая интерпретация, но это интерпретация.}

Давайте проясним разделение властей в соответствии с Конституцией США:

• Законодательная власть пишет законы: это единственная ветвь власти, которая может писать законы.
• Исполнительная власть реализует закон, написанный законодательной властью. Акт исполнения закона часто требует определенного толкования: например, законодательные органы могут выделять бюджет отделу, которому поручено исполнение закона, но не указывать, как именно должен использоваться бюджет. Исполнительная власть устанавливает приоритеты, создает структуры и занимается практическими деталями, которые может повлечь за собой реализация закона.
• Судебная власть выносит решения по закону, что означает, что она определяет, как закон должен применяться в конкретных обстоятельствах: другими словами, соответствует ли применение закона исполнительной властью тексту закона, написанному Законодательной властью, и соответствует ли текст как написанный Законодательной властью, соответствует Конституции.

Беглый взгляд на этот список должен прояснить, что право толкования Верховного суда по своей сути ограничено. как по тексту законов в том виде, как они написаны, так и по тексту Конституции. Суд играет герменевтическую роль в поддержании внутренней согласованности свода законов в США, но не более того.

Разногласия между «оригиналистами» и «живыми документами» конституционалистами разыгрываются в рамках этих ограничений, и в рамках этих ограничений должно быть ясно, что оригинализм такжетолкование Конституции. В самой Конституции ничего не написано, что говорит: «Эти слова следует воспринимать именно так, как они написаны, в педантично буквальной манере», и Основатели совершенно ясно дали понять, что это несовершенный документ, наполненный маханиями руками и компромиссами. Оригинализм в его нынешнем виде является более или менее синонимом антифедерализма. Это утверждение о том, что Суд переступил границы, когда определил наличие «полутени прав», которые граждане могли использовать для оспаривания законов штата в рамках федеральной судебной системы: определение, которое стало важным в вопросах абортов, гражданских прав, однополых браков и других «либеральные» контексты, когда частные лица стремились использовать федеральный закон для нарушения репрессивных законов штата. Оригиналисты хотят ограничить толкование конституции теми правами, которые прямо изложены в документе, и повернуть вспять расширение прав, которое мы наблюдаем с середины прошлого века. Но «оригинальный» взгляд — это не больше и не меньше интерпретация того, как следует читать документ, чем взгляд «живого документа».

Представление о том, что любая из этих точек зрения подрывает демократию, бессмысленно. Право на демократическое участие закреплено в конституции и поправках к ней, которые Суд не имеет права изменять. Суд может выносить решения по законам, влияющим на демократическое участие — фальсификация, голосование по почте, подавление избирателей и т. д. — но только законодательная и исполнительная власти могут активно лишать граждан избирательных прав. Оригиналисты могут быть более склонны выносить решения против граждан в таких случаях и, следовательно, могут быть менее склонны продвигать и поддерживать демократические принципы, но это возможно. Настоящая работа по улучшению (или деградации) демократии в США происходит в законодательной и исполнительной ветвях власти, где граждане могут осуществлять демократическую власть голосования.

Ни одна крупная политическая группа в Америке, будь то правая, левая, либеральная, консервативная или как бы вы это ни называли, не верит в полностью безудержную демократию. Некоторые темы считаются закрытыми, независимо от того, что могут сказать избиратели. Почти все американцы сказали бы, что если бы 51% избирателей решили, что мы должны казнить всех, у кого рыжие волосы, мы все равно не должны этого делать. Одна из причин, которую они назвали бы, заключается в том, что у нас есть Конституция, которая предотвращает лишение жизни свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры.

Таким образом, сторонники «живой Конституции» и сторонники надежной Конституции (такие как оригиналисты и текстуалисты) согласны с тем, что есть определенные вопросы, определенные свободы, определенные права, которые слишком важны, чтобы оставлять их на усмотрение избирателей. Спор идет о том, как мы должны распознавать вопросы, которые слишком важны для демократии, и как эти вопросы следует решать.

При «живой Конституции» 9 человек, назначаемых пожизненно демократически избранным президентом и утверждаемых демократически избранным Сенатом, принимают решение, исходя из своих личных предпочтений в момент принятия решения.

При наличии надежной конституции решения должны приниматься в процессе внесения поправок, который также является демократичным, но требует квалифицированного большинства, чего может быть трудно достичь. 9 судей ограничены текстом Конституции, а когда он неясен, они ограничены прецедентом и существующим обычаем.

Оба взгляда поддерживают демократию и оба ограничивают демократию, поэтому, хотя их противники могут говорить, что судьи, принимающие необузданные решения, представляют опасность для демократии, сторонники Живой Конституции не чувствуют большего бремени для защиты того, как их идеи совместимы с демократией, потому что некоторые вопросы требуют решения. защищаться от демократии.

Поскольку конституцию очень трудно изменить, последний раз она обновлялась в 1992 году, и нетрудно поспорить со всеми изменениями в век информации, в ней есть место для обновлений, соответствующих современным технологиям.

Возьмите 4-ю поправку

ПОПРАВКА IV Право людей на неприкосновенность их личности, домов, документов и имущества от необоснованных обысков и конфискаций не должно нарушаться, и никакие ордера не должны выдаваться, кроме как по уважительной причине, подкрепленной присягой или заявлением, и особенно описывая место, подлежащее обыску, и лица или вещи, подлежащие изъятию.

Это было написано задолго до информационной эры и нуждается в некотором обновлении. Что может в наши дни помешать правительству покупать информацию, которую оно ищет, вместо того, чтобы заниматься каким-либо поиском? Они хотят узнать, где вы были? Купите данные отслеживания вашего телефона. Они хотят узнать, что вы исследовали? Купить историю поиска/покупок? Существует много информации, которую они могут узнать, просто законно приобретая информацию из различных источников, которые собирают информацию от людей, у которых нет выбора, чтобы отказаться, даже если они знают, что это происходит, и есть много информации, собранной без этого знания. Я уверен, что 4-я поправка не предназначалась для того, чтобы частные лица собирали и продавали информацию правительству, чтобы обойти поиск и изъятие ее части.

Проблема в том, что общество меняется все быстрее и быстрее, и конституции трудно не отставать и адаптироваться к этим изменениям.

Настоящая защита «живой конституции» заключается в том, что ее так называемая альтернатива, которую пользователь Ридин называет «надежной конституцией» и которая на самом деле называется оригинальностью, вовсе не свободна от интерпретаций. Например

Оригиналисты обычно утверждают, что оригинализм является единственно последовательной и законной теорией толкования конституции. Эта статья пытается подорвать эти утверждения, демонстрируя, что, несмотря на намеки на оригиналистическую риторику, оригинализм не является единой, последовательной, единой теорией толкования конституции, а представляет собой, скорее, разрозненный набор различных конституционных теорий, которые имеют лишь вводящую в заблуждение опору. на общей этикетке. Оригиналисты обычно соглашаются только с некоторыми очень общими предписаниями, которые служат фундаментальными основополагающими принципами толкования конституции: в частности, что «писаность» Конституции требует фиксированного конституционного значения, и что суды, считающие себя уполномоченными придавать Конституции явно иной смысл, ведут себя вопреки закону. Оригиналисты смогли прийти к соглашению относительно этих широких основополагающих принципов, но они часто считали чрезмерно узким и ошибочным понимание, которого придерживались оригинальные оригиналисты — «создатели» оригинализма, если хотите, — относительно того, как эти принципы должны быть сформулированы. в действие. А между собой сторонники оригинализма так глубоко расходятся во мнениях относительно того, как реализовать эти лежащие в основе принципы, что со временем они сформулировали — и продолжают формулировать — широкий спектр поразительно несопоставимых и взаимоисключающих конституционных теорий. В этой связи, но они часто считали слишком узким и ошибочным понимание того, как эти принципы должны претворяться в жизнь. А между собой сторонники оригинализма так глубоко расходятся во мнениях относительно того, как реализовать эти лежащие в основе принципы, что со временем они сформулировали — и продолжают формулировать — широкий спектр поразительно несопоставимых и взаимоисключающих конституционных теорий. В этой связи, но они часто считали слишком узким и ошибочным понимание того, как эти принципы должны претворяться в жизнь. А между собой сторонники оригинализма так глубоко расходятся во мнениях относительно того, как реализовать эти лежащие в основе принципы, что со временем они сформулировали — и продолжают формулировать — широкий спектр поразительно несопоставимых и взаимоисключающих конституционных теорий. В этой связи, А между собой сторонники оригинализма так глубоко расходятся во мнениях относительно того, как реализовать эти лежащие в основе принципы, что со временем они сформулировали — и продолжают формулировать — широкий спектр поразительно несопоставимых и взаимоисключающих конституционных теорий. В этой связи, А между собой сторонники оригинализма так глубоко расходятся во мнениях относительно того, как реализовать эти лежащие в основе принципы, что со временем они сформулировали — и продолжают формулировать — широкий спектр поразительно несопоставимых и взаимоисключающих конституционных теорий. В этой связи,оригиналисты следовали живому, развивающемуся подходу к толкованию конституции .

Когда такие ученые, как Рауль Бергер и Роберт Борк, а также политические и судебные деятели, такие как генеральный прокурор Эдвин Миз III и тогдашний судья Ренквист, начали составлять научные монографии, формулирующие интеллектуальную защиту оригинальности в 1970-х и 1980-х годах, они повторили и развили представление о том, что надлежащее значение Конституции - это значение, первоначально подразумеваемое создателями. [...]

Даже на заре «первоначального намерения» оригинализма существовали внутренние разногласия по поводу надлежащей направленности расследования. «Намерение Основателей» было вводящей в заблуждение абстракцией, которая подразумевала определенную степень согласия, которой на самом деле не было. Кто же были «создатели», чьи намерения имели значение: люди, составившие текст конституции и согласовавшие его на съезде в Филадельфии, или люди, ратификационные голоса которых на последующих съездах штатов придали ему силу закона? Ранние оригиналисты не могли прийти к единому мнению в ответе на этот вопрос. Миз сосредоточился на намерениях составителей; Бергер сначала согласился, но позже переключил свое внимание на намерения ратификаторов.

Переход от первоначального замысла к первоначальному смыслу экспоненциально умножил такого рода внутренние разногласия среди оригиналистов. [...] когда акцент сместился с первоначального намерения на первоначальный смысл, многие оригиналисты начали говорить в терминах «общественного понимания» значения Конституции. [...] переход к первоначальному пониманию не устранил разногласий по поводу того, чьи намерения имеют значение; он просто заменил этот спор новым спором среди оригиналистов — по крайней мере, среди тех оригиналистов, которые отказались от поисков первоначального замысла, — о том, чье понимание имеет значение. [...]

Поначалу это понятие «объективного» значения как бы связывалось с действительным пониманием людей. Настаивая на объективном конституционном значении, например, министерство юстиции Рейгана пояснило, что «наш основной закон — это текст Конституции, как его понимает ратифицировавшее общество, а не субъективные взгляды какой-либо группы или отдельного лица». Другими словами, объективный смысл — это тот, который фактически разделяется ратифицировавшим его обществом в целом: «Общее понимание текста — это то, что имеет значение. . . ». Как объяснил это судья Скалиа, оригиналист должен искать «значение слов Конституции для общества, которое ее приняло, независимо от того, что могли тайно иметь в виду создатели».

В самом деле, некоторые оригиналисты, ищущие исходное, объективное значение, фактически зашли так далеко в направлении опоры на действительное общественное понимание в качестве диспозитивного доказательства первоначального значения, что определяют первоначальное значение посредством ссылки на конкретное [...]

Судья Скалиа часто выносил решения по делам на основе предположения, что если первые Конгрессы и президенты занимались какой-то практикой, то поколение создателей должно было ожидать и, таким образом, понимать эту практику как конституционную, и в этом случае она «обязательно остается конституционной сегодня. ”

Однако большинство оригиналистов, ищущих первоначальное, объективное значение Конституции, прямо отвергли эту практику. Действительно, оригиналисты все чаще обнаруживали, что не соглашаются с судьей Скалией по вопросам конституционной теории. [...] Это новое поколение оригиналистов разработало теорию, которую некоторые из ее сторонников назвали «оригинальным текстуализмом с объективным общественным значением». Эта теория дезавуирует не только изначальное намерение, но и изначальное понимание. Его сторонники заботятся не о том, как слова Конституции были действительно поняты создателями, ратификационными органами, общественностью или кем-либо еще, а скорее о том, как их должен был понимать гипотетический разумный человек. [...]

Более того, даже среди тех оригиналистов, которые претендуют на то, чтобы полагаться на первоначальный, объективный общественный смысл конституционного текста, существуют глубокие разногласия по поводу природы и последствий оригинальности. [...]

Чтобы взять только один пример поляризующих дебатов, бушующих в настоящее время в сообществе оригиналистов, рассмотрим роль прецедента в теории оригинала. Судья Скалиа, как известно, объявил себя «малодушным оригиналистом», поскольку он иногда позволял судебным прецедентам или общественным обычаям преобладать над первоначальным значением Конституции. Судья Скалиа настаивает на том, что «почти каждый оригиналист разбавляет [оригинализм] доктриной stare decisis». Но растущее число оригиналистов не будет. Гэри Лоусон, например, утверждал, что для Верховного суда неконституционно следовать прецеденту, который отклоняется от первоначального объективного значения Конституции. И Майкл Стоукс Полсен соглашается с тем, что «решительный взгляд… . . совершенно непримирим с оригинальностью». Действительно, Рэнди Барнетт утверждал, что поскольку судья Скалия иногда готов позволить stare decisis превзойти исходное значение, «судья Скалия просто не оригиналист». Даже судья Скалиа признает, что «stare decisis не является частью [его] оригинальной философии; это прагматичное исключение».

Один вывод, который можно сделать из этого концептуального разнообразия и разногласий, заключается в том, что «оригинализм» вовсе не является конституционной теорией, а скорее просто риторическим кодом для приверженности ряду конкретных судебных результатов, одобренных политическими консерваторами. [...]

Но осмысление эволюции и диссонанса оригинальной теории не требует такой степени цинизма. Оригинализм можно было бы лучше понять, обратившись к его заклятому врагу, живому конституционализму. Генезис современного оригинализма, конечно, был ответом на предполагаемые крайности теории живой конституции. Но оригинализм — это юридическая теория, переживающая свою бесконечную эволюцию, со своим собственным живым составом.Иными словами, понимание оригиналистами отношений между нынешним значением оригинализма, его первоначальным значением и лежащими в его основе принципами сходно с пониманием живыми конституционалистами отношений между текущим значением Конституции, ее первоначальным значением и лежащими в ее основе принципами. Точно так же, как теория живого конституционализма позволяет значению положений Конституции развиваться, чтобы отражать текущие социальные ценности, теория оригинальности позволяет значению оригинальности развиваться, чтобы отражать текущие интерпретационные ценности. [...]

Согласие с предложением о том, что Конституция должна иметь фиксированное значение, оставляет много места для разногласий по поводу того, что это за значение и как и на каком уровне всеобщности оно должно быть установлено. [...] Проект воплощения этих емких принципов в рабочую теорию - это задача, которую каждое поколение оригиналистов берется заново, иногда опираясь, а иногда отвергая работы своих предшественников. Это, конечно, очень похоже на точку зрения ныне живущих конституционалистов на то, как развивается конституционное значение.

С одной стороны, эта история эволюции хорошо отражает оригиналистов. Сторонники любой строгой теории должны ведь постоянно стремиться к ее совершенствованию, сглаживанию неровностей непоследовательности. Для большинства теорий такое развитие является достоинством, признаком того, что их сторонники достаточно скромны, чтобы реагировать на критику и признавать пространство для теоретического созревания, сохраняя при этом свои основные принципы. Но для оригиналистов есть поворот: центральные требования их веры в значительной степени опровергаются самим существованием этой эволюции и разногласий. Оригиналисты последовательно настаивали на том, что они открыли единственную истинную веру — единственный подход, который самоочевидно правильный. И все же вера, кажется, продолжает меняться.

Неоригиналисты, утверждает [Скалия], «делятся на столько лагерей, сколько существует индивидуальных взглядов на добро, истину и красоту», что делает теоретическую согласованность среди неоригиналистов практически невозможной. [...]> В этих критических замечаниях нет ничего нового. Роберт Борк сделал то же самое более тридцати пяти лет назад, утверждая, что неоригинализм не проходит тест на легитимность, потому что «здесь в конституционных материалах четко не указывается ценность, которую следует предпочесть, нет принципиального способа предпочесть любую заявленную человеческую ценность». ценность для любого другого». И без ограничений конституционного текста или истории, утверждал он, «у судьи нет другого основания, кроме его собственных ценностей, на основании которого можно отменить решение сообщества, воплощенное в статуте. Это по определению является недостаточным основанием для судебной верховенства». Судья Скалиа подробно остановился на этой теме, утверждая, что «главный теоретический недостаток неоригинализма... . . заключается в его несовместимости с самим принципом, узаконивающим судебный контроль за конституционностью». [...]

Конечно, сам факт того, что оригиналисты расходятся во мнениях между собой, не обязательно означает, что все они неправы или что по крайней мере один из них на самом деле не прав. Возможно, что среди множества конкурирующих версий оригинальности лежит один «правильный» и единственно законный метод конституционного толкования, как возможно, что существует правильная моральная философия и правильный ответ на вопрос, «что было величайшим бейсбольная команда всех времен?» Но если пятьдесят человек с пятьюдесятью различными подходами будут настаивать на том, что их отдельные подходы не только самые лучшие, но и правильные, а все другие подходы не только менее желательны, но и незаконны и неверны, то можно лишь с определенной степенью уверенности относиться к любому из них. одно из их утверждений.

Чтобы взять, пожалуй, наиболее очевидный пример того, как сторонники оригинала ссылаются на различные теории и достигают несопоставимых результатов, рассмотрим ряд ответов, предложенных сторонниками оригинала в деле Браун против Совета по образованию . В 1970-х годах Рауль Бергер яростно утверждал, что изначальный замысел, который, как он утверждал, можно легко определить из дебатов, связанных с разработкой и ратификацией Четырнадцатой поправки, дал Брауну неверное решение (хотя он также утверждал, что этот результат, очевидно, нежелательно с политической точки зрения).

Но Роберт Борк полагался на другую версию оригинальности, чтобы доказать, что решение Брауна было правильным. Борк утверждал — сначала в 1971, а затем снова в 1990 году, — что, хотя Четырнадцатая поправка изначально предназначалась и понималась как разрешающая сегрегированные школы, Браун, тем не менее, был прав, потому что «целью, которая привела к появлению Четырнадцатой поправки», было «равенство» и «равенство и сегрегация противоречили друг другу», даже «хотя ратификационные органы этого не понимали». Таким образом, Борк рассматривал исходное значение на очень высоком уровне обобщения — на самом деле настолько высоком, что многие комментаторы заметили, что его подход совершенно несовместим с большинством стандартных версий оригинальности. [...] Эрл Мальц, однако, бросил вызов оригинальности Брауна, опираясь на современные исторические свидетельства «понимания» «тех, кто разработал и ратифицировал Четырнадцатую поправку… . . в более ранний период Реконструкции», чтобы сделать вывод, что Браун несовместим с оригинализмом. [...] И судья Скалиа якобы признал, что Брауна нельзя защищать на оригинальных основаниях.

И на самом деле статья дает еще несколько взглядов на Брауна , все претендуя на оригинальность подходов, но этот ответ уже слишком длинный.

Оригинализм исходного ожидаемого применения поддерживает конституционность законодательной молитвы, в то время как другие формы оригинальности, которые стремятся идентифицировать принцип, заложенный в тексте, этого не делают. Конкретная версия оригинальности ожидаемых приложений судьи Скалии поддерживает конституционность спонсируемых правительством памятников Десяти заповедям, тогда как формы оригинальности, которые стремятся определить и подтвердить первоначальную цель Пункта об учреждении, этого не делают. И так далее. [...]

[...] оригинальность часто не может сдерживать судей, потому что процесс применения исходного значения (или понимания, или намерения) к конкретной рассматриваемой проблеме по-прежнему оставляет место для существенного усмотрения со стороны судьи, чтобы следовать своим личным предпочтениям, особенно когда это значение (или понимание, или намерение) сформулировано на широком уровне общности. [...]

Именно это и сделали судьи-оригиналисты. Даже те самопровозглашенные оригиналисты на скамье подсудимых, которые утверждали, что поддерживают одну конкретную разновидность оригинальности, исключая все другие, на самом деле прыгали среди оригиналистских теорий от случая к случаю, каждый раз выбирая ту версию оригинализма, которая позволяет им для достижения желаемых результатов. Этот момент можно проиллюстрировать ссылкой на юриспруденцию трех самых влиятельных судей-оригиналистов: судей Скалии и Томаса и судьи Борка. [...]

Рассмотрим подход [Скалии] к Одиннадцатой поправке и к вопросу о государственном суверенном иммунитете. Недавние решения Суда в этой области, конечно, почти невозможно согласовать ни с текстом Поправки, ни (как заключило большинство комментаторов) с ее историей. Судья Скалиа признал, что «если бы этот текст был задуман как исчерпывающее описание иммунитета суверена штата в федеральных судах», то многие решения Суда в этой области были бы «несомненно» неправильными. Но он, тем не менее, поддержал решения Суда на том основании, что неписаное «предположение» о государственном суверенном иммунитете «подразумевалось в Одиннадцатой поправке».

Безусловно, такой подход не является неумолимо несовместимым с оригинальной юриспруденцией, которую, как утверждал судья Скалиа, использовал, придя к своему заключению. Оно вполне может следовать (при условии правильности истории, на которой оно основано) из первоначального намерения или исходного подхода к пониманию. Но это, безусловно, находится в существенном противоречии с конкретной версией оригинальности первоначального значения, которой обычно исповедует судья Скалиа, — версией, которая опирается на примат конституционного текста в поисках конституционного значения и которая рассматривает объективное, «первоначальное значение». текста» как пробный камень первоначального смысла. Абстрактно (и в других контекстах) судья Скалиа настаивал на том, что, когда дело доходит до толкования конституции, «[слова] действительно имеют ограниченный диапазон значений, и никакая интерпретация, выходящая за пределы «ограниченного диапазона значений», которые несут слова, не является «допустимой». Действительно, он осудил интерпретации, которые конституционный «язык не выдержит». Тем не менее, когда дело доходит до интерпретации Одиннадцатой поправки, он достигает результата (который обычно предпочитают политические консерваторы), который не может быть согласован с конституционным текстом и, по общему признанию, не ограничивается им.

Точно так же судья Скалиа непреклонно утверждал, что, поскольку для оригиналистов должно иметь значение исходное объективное значение текста, а не субъективное понимание создателей, исторические источники, такие как «Федералист», должны использоваться для определения общего, объективного значения текста. слова, используемые в Конституции, а не для установления фактического, субъективного понимания создателей. Но он не всегда был верен этому утверждению. Например, в деле «Принц против Соединенных Штатов» судья Скалиа в заключении Суда пришел к выводу, что федеральное правительство не имеет полномочий принуждать должностных лиц штатов к выполнению федерального закона, даже несмотря на то, что он обнаружил, что «конституционный текст не отвечает на этот конкретный вопрос», и даже несмотря на то, что наиболее актуальный конституционный текст — оговорка о торговле, о необходимой и надлежащей оговорке, и Пункт о верховенстве (и даже, возможно, труистическая Десятая поправка) — казалось, противоречил его заключению. установить «историческое понимание и практику» основателей. В самом деле, судья Скалиа был настолько сосредоточен на действительном понимании Основателей, что дошел до того, что почти полностью не принял во внимание взгляды, выраженные одним Основателем в «Федералисте», — сделав вывод, что Гамильтон слишком националист, чтобы ему можно было доверять, — и вместо этого положился на другого. Особое понимание Конституции Фреймером — Мэдисоном. Мнение судьи Скалии в значительной степени опиралось на «Федералист» не для определения первоначального значения текста, которое, как он пришел к выводу, было почти неуместным, а скорее для установления «исторического понимания и практики» создателей. В самом деле, судья Скалиа был настолько сосредоточен на действительном понимании Основателей, что дошел до того, что почти полностью не принял во внимание взгляды, выраженные одним Основателем в «Федералисте», — сделав вывод, что Гамильтон слишком националист, чтобы ему можно было доверять, — и вместо этого положился на другого. Особое понимание Конституции Фреймером — Мэдисоном. Мнение судьи Скалии в значительной степени опиралось на «Федералист» не для определения первоначального значения текста, которое, как он пришел к выводу, было почти неуместным, а скорее для установления «исторического понимания и практики» создателей. В самом деле, судья Скалиа был настолько сосредоточен на действительном понимании Основателей, что дошел до того, что почти полностью не принял во внимание взгляды, выраженные одним Основателем в «Федералисте», — сделав вывод, что Гамильтон слишком националист, чтобы ему можно было доверять, — и вместо этого положился на другого. Особое понимание Конституции Фреймером — Мэдисоном.

Есть еще несколько несоответствий в подходе Скалии, обсуждаемых в статье, за которыми следуют некоторые из подходов Борка и Томаса. Чтобы перейти к последнему...

Наконец, рассмотрим судью Томаса, который давно объявил себя первооткрывателем. Но какого сорта? [...] Например, в деле Макинтайр против Избирательной комиссии Огайо он формулирует свою конституционную практику следующим образом:

При толковании положений о свободе слова и печати мы должны руководствоваться их первоначальным смыслом, поскольку «Конституция является письменным документом. При этом его значение не меняется. То, что оно означало, когда оно было принято, оно означает и сейчас». Мы давно признали, что значение конституции «должно обязательно зависеть от слов конституции [и] значения и намерения конвента, который сформулировал и предложил ее для принятия и ратификации конвентам. . . в нескольких штатах». Мы должны стремиться к первоначальному пониманию, когда интерпретируем Речи и Заявления для прессы. . . .

Это смешение различных способов оригинальности позволяет ему без разбора опираться на источники, представляющие разную ценность для разных версий оригинальности: англо-американское право и традиции, история разработки Конституции, история ратификации, поведение после принятия и заявления государственных чиновников. , и словари восемнадцатого века, среди других свидетельств, что, конечно, расширяет его способность находить доказательства в поддержку того, что на самом деле может быть подсознательно предопределенным значением, которое приводит к желаемому им результату.

Действительно, после тщательного изучения судебной практики судьи Томаса Скотт Гербер пришел к выводу, что «судья Томас является« либеральным первопроходцем »в отношении гражданских прав и« консервативным первопроходцем »в отношении гражданских свобод и федерализма». Гербер использует термин «либеральный оригинализм» для обозначения представления о том, что Конституция должна интерпретироваться на более высоком уровне общности, чтобы отражать вдохновленную естественным правом политическую философию Декларации независимости, а термин «консервативный оригинализм» — для обозначения представление о том, что Конституцию следует толковать так же, как ее интерпретировали бы создатели. Таким образом, объясняет Гербер, «судья Томас апеллирует к идеалу равенства, лежащему в основе Декларации независимости, когда он решает вопросы, касающиеся расы, но к конкретным намерениям создателей — как это проявляется в тексте и историческом контексте Конституции — когда он решает вопросы, связанные с гражданскими свободами и федерализмом». Это позволяет ему отвергать сегрегацию и позитивные действия, хотя создатели Четырнадцатой поправки, вероятно, приняли бы их, и в то же время полагаться на узкое понимание создателей для достижения политически консервативных результатов в делах, связанных с другими вопросами, такими как установление религии и аборты.

По сути, оригинальность (как предполагаемое истинное значение конституции) на самом деле является развивающимся, живым проектом, который может использовать несколько более исторические средства понимания Конституции, но он все еще требует множества интерпретаций и аргументов. Более тревожным, чем эта эволюция, является то, что в работах одного и того же судьи проявляются многие методологические оттенки оригинальности (которые могут привести и приводят к противоречивым выводам). По сути, не существует такой вещи, как «надежная конституция», которая не зависела бы от того, кто делает интерпретацию, даже если они заявляют, что они оригиналисты, просто потому, что есть разновидности оригинальности, которые можно выбрать, чтобы прийти к заключению, которое может быть столь желательное для политически внешних мотивов или некоторых других видов когнитивных предубеждений.